刘建昌

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刘小律:辩护人被抓之后--毒树之果与「不说出」精神

专栏:刑事 2019-09-27 4838 0 原创

2018年4月24日江西东昉律师事务所主任熊昕律师在第二次会见涉嫌犯强奸罪的嫌疑人韩福忠时,借用了第12号提审室进行会见。会见时,被正在隔壁提审室办案的民警全程监听,20分钟后。这名警官冲进了12号提审室,当场指责律师:“你就是这样教唆犯罪嫌疑人翻供的吗?你还有没有作为一个律师的职业道德……”并当即打电话向办理韩福忠强奸案的三中队队长进行报告。后,熊昕于2018年5月24日被以涉嫌律师伪证罪立案,9月13日被刑拘,9月27日执行逮捕,12月12日提起公诉;目前尚在审判阶段。

检察机关指控,熊昕律师涉嫌犯辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。依据刑法规定,在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人「毁灭、伪造证据」,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱「证人」违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

换言之,本罪的行为包括以下三种行为,(1)毁灭、伪造证据。这里的毁灭证据,是指使证据完全消灭或者完全丧失证据的作用。伪造证据,是指制造虚假的证据。(2)帮助当事人毁灭、伪造证据。(3)威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。

熊律师的辩护人则认为,本案中,即便熊律师对嫌疑人实施了所谓的「诱导」行为,但熊律师既没有对案件中任何证据进行过毁灭或伪造,也没有要求案件中的证人作出违背事实的证言,有的仅仅是对嫌疑人的供述「指导」,但按照刑事诉讼法的证据分类,被告人供述与证人证言是相互独立的证据种类,如果没有其他在案证据能够证实熊律师存在其他犯罪行为,本案是缺乏定罪基础的。

案件已然发生,在人民法院判决之前,一切尚无定论,然而,案件中暴露出来的诸多问题却引人深思。

一、「口供」为王

刑事诉讼法第35条明确规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。但在司法实践中,一旦被告人认可犯罪事实,即使案件证据存在重大漏洞也往往会被司法机关所忽视,在很多侦查机关的概念中,只要拿到被告人的有罪供述,案件就会被定义为「铁案」,虽然事实上并非绝对如此。

这种观念在一定程度导致了部分办案单位对于嫌疑人「翻供」的反感与恐惧,将「翻供」视为洪水猛兽,一旦出现,便要彻查其原因,揪幕后之黑手。

但事实上,趋利避害本是人性使然,法律亦不应苛求于人。在自由面前,犯罪嫌疑人、被告人随时都有可能改变供述,这并不是辩护人能够左右的。关于这一点,张明楷教授在其《刑法学》第五版下册第1084页就明确写道:“对于引诱犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述的,不应以本罪论处”。

中华全国律师协会《律师办理刑事案件指引》第三十三条第八项规定,律师会见犯罪嫌疑人时可为其提供法律咨询,包括刑法关于犯罪嫌疑人涉嫌罪名的有关规定。

那么如果一名辩护人在会见过程中向嫌疑人分析了他涉嫌的罪名,包括罪名的主观构成要件、客观构成要件,罪与非罪,此罪与彼罪,而嫌疑人基于他自己的认知做出了新的供述,辩护人的行为又当如何评价呢?

二、毒树之果

毒树之果理论(Fruit Of The Poisonous Tree)来源于美国的刑事诉讼程序。概言之,如果证据的来源(树)受到污染,那么任何从它获得的证据(果实)也是被污染的,这样的证据在刑事诉讼的审理过程中将不能被采纳(即使该证据足以扭转裁判)。按照这一理论,任何以非法手段取得的证据,都不能作为指控被告人有罪的证据。

关于这一点,我国的《刑事诉讼法》第54条亦有规定,即采用非法方法收集的言词证据和程序存在瑕疵较严重的物证、书证不能作出合理解释或补正的,应当予以排除。

从该规定可以看出,现阶段,基于实际的考虑,我国从立法角度并没有完全否决「毒树之果」:只要是能够提供合理解释或能够进行补正的「瑕疵」性证据就可以作为定案的依据之一。那么民警违反刑事诉讼法「辩护律师会见犯罪嫌疑人不被监听」的规定而提供的证言是否属于可「补正」或「解释」的「瑕疵」性证据呢?

在这一点上,刑诉法将裁量权交给了审查证据的机关,按照法律规定,如果审查机关认为证据属于「毒树之果」时,可以要求侦查机关提供合理解释,但解释究竟合理与否仍属于主观认识,而非客观标准,这就在一定程度上导致了部分「形式」辩护的存在:当辩护人千方百计的找出控方证据中存在的问题时,侦查机关只要通过一纸说明就可以予以解决。这问题的客观存在,既有现实的无奈呢,也有立法方面的原因。

然而,随着时代的进步,法治社会对于刑事程序中国家刑事侦查权利的限制要求在不断的提高,「毒树之果」是否应该彻底排除在刑事程序之外,亟待法学界的共同研究。

私以为,刑事侦查程序作为法治国家建设中极为重要的一环应当有更高的追求和目标,以立法形式进一步明确了「非法证据」的认定标准,这对于完善我国刑事诉讼制度、 落实对人权的尊重和保障、提升诉讼文明都具有重要意义。

三、「不说出」的精神

哈佛大学的刑法学教授,美国著名的刑事辩护律师艾伦.德肖微茨曾经说过,美国的司法制度建立在“不说出”全部事实的基础之上,律师的工作就是用一切合法手段来隐瞒「全部事实」。在很多刑事辩护的专业论坛上,专家和学者都不止一次建议新执业的律师在进行辩护时不要向嫌疑人了解客观事实,而应只专注于证据事实。

正是这种「不说出」让审判具有了程序意义,即通过控辩双方的一致努力,在最大限度上向法庭还原证据能够证明的事实,并以此为基础,对被告人定罪量刑。

如果说,辩护人的「不说出」是审判程序设计要求之一的话,那么辩护人与被告人之间的交流的秘密性则是整个刑事辩护制度得以存续的基石,一方面,辩护人能够在法律允许的范围内为客户尽其所能的提供法律帮助而不必担心遭到反噬,另一方面,客户能够基于对辩护人充分的信赖而畅所欲言,一定程度上讲,这种良好沟通渠道的建立是法治精神在刑事辩护领域的直接体现,它既有平衡公权与私权的现实意义,也涵盖了诸如疑罪从无、非经法院审判不得推定有罪的现代法治思想。

也正是因为这种重要性,一旦它遭到破坏,那么辩护人与客户之间的信任基础就将不复存在,辩护制度的存续基础也将随之受到严峻的挑战。

私以为,在辩护人与办案机关之间应当有一条无形但却严谨的界限:辩护人不能干涉办案单位的依法调查,但可以提出意见,这是刑诉法给予辩护人的法定权利。而作为办案单位来讲,不能对辩护人与嫌疑人的会见施以监听,这是刑诉法对于办案单位刑事侦查权的限制,也是在刑事审判程序中对于嫌疑人权利的底线保障。

四、结束语

亚里士多德曾经说过,公正不是德性的一个部分,而是整个德性;相反,不公正也不是邪恶的一个部分,而是整个邪恶。

无论如何,愿熊律师能够得到公正的审判。

PS:国庆将近,整座城市都洋溢着节日的气氛,遍地是高悬的五星红旗,这个秋日,天空湛蓝,云淡风轻,愿一切都向着顺遂的方向发展,祝伟大的祖国繁荣富强!祝生活在这片大地上每一个人平安喜乐!

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