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芜湖谢留卿案:傻傻分不清的诈骗与民事欺诈

专栏:刑事 2019-06-19 8090 0 原创

其实,谢留卿案早就从微博上得知,真辩网曾连续刊发九篇评论,分别从该案的不同问题展开了条分缕析的分析和评论。说实话,对于刑事案件,在没有看到案卷材料之前,随意表态(或者你们说“站队”也好),很可能会有被打脸的风险。但笔者详细阅读了各方材料后,包括但不限于律师的辩护意见、相关新闻报道、起诉书片段等,至少在笔者的初步印象里,这个刑事案件并不“简单”。且不论真辩网所刊发文章中所论及的诸多问题,笔者仍觉得该案问题核心仍在于事实认定,到底是诈骗,还是民事欺诈?进一步,牢狱之灾;退一步,海晏河清。

所以,诈骗与民事欺诈的区分,是刑事司法中的一个难题,不可否认!

而恰恰不巧的是,此前笔者曾办理过一起“保健品诈骗”案件,在案件办理过程中,发现在该类案件中也存在诈骗与民事欺诈的界分问题。乃至后续案件办理终结后,笔者还专门撰文对此类案件进行了研究,形成了一篇论文。所以,对于谢留卿案,笔者不站队,仅就该案中所暴露出的“诈骗与民事欺诈的界分问题”,谈谈自己的粗浅看法。

笔者从权威媒体处获取的信息看到,在谢留卿案中,公诉机关指控:2012年以来,谢留卿等人为实施诈骗活动,先后注册河南中金典藏、北京中金国藏、东方国宝艺术馆等公司,后以收藏公司名义,使用“话术”虚构公司名称、产品价值、升值空间等信息,向客户推销虚假的字画、瓷器、玉玺等产品,涉案金额共计1789.9万元。

可以看到,与诈骗罪可能挂钩的核心关键词有:“话术”虚构信息(包括公司名称、产品价值、升值空间等)、虚假的字画、瓷器、玉玺等产品。这一幕幕,与笔者研究保健品诈骗案中所碰到的情形极其相似。

说实话,在司法实务中,只要存在话术,很多办案机关会相当兴奋,甚至就觉得只要有话术,销售活动就不正常。诚知,在推销性销售中,话术是业务员对外销售保持统一性的一种示范性文本,有无话术不是判断销售活动合法与否的要素。 核心关键在于,诈骗犯罪的构成要件有无达成,应主要围绕欺诈行为达到诈骗罪所要求的“欺骗行为”、是否具有非法占有的目的等来认定。

第一,“字画、瓷器、玉玺等产品”是否虚假,是关键事实之一。根据该案承办律师以及媒体透露的信息,该案公诉机关当庭认可了所谓的“字画、瓷器、玉玺等产品”是真的。既然是真的,那就不存在虚假的问题,所以也就不存在前述的销售虚假产品的犯罪行为。

第二,“字画、瓷器、玉玺等产品”为真,其是否具有其对外销售时所称的相当价值,是关键事实之二。诚然,东西为真并不意味着一定不是诈骗,还要看该产品是否具备相当的价值,也就是说是否值钱。如果是拿价值10块钱的东西,冒充价值10万块钱的东西,即使10块钱的东西是真的,但也不能这么卖。因为价值10块钱的“真”仿古茶杯,不能成为10万块的古董茶杯。

第三,虚构公司名称或身份,这个是欺诈,那是诈骗吗?说实话,在很多刑事诈骗案件中,大多存在虚构主体身份的行为,那虚构身份就是诈骗犯罪中的虚构事实吗?没那么简单!好比,我是一个对收藏一无所知的律师,我现在对你说,我是一名收藏家,想将手上的一件真藏品卖与你,我向你欺骗了身份,但我的目的是将手中真的藏品卖出,且没有卖你假的藏品,我是不是诈骗,显然不是。所以,虚构主体身份,若相对方并非基于对我的身份错误而处分财产,且相对方所处分财物的价值存在合理对价,那就不是诈骗,身份为假又何妨?

第四,在销售时夸大价值、升值空间等信息,是否一定属于诈骗?比如我拿着一个市场价为5000块的东西,跟你说这个东西虽然现在价值5000块,但是因为作者名气大、行内存量少、做工精湛等原因,其以后的升值空间会很大,我们现在准备卖1万块,你要不要买,后来我竟然就给买了。那按照谢留卿案中公诉机关的逻辑,我是被骗了,那我是不是被骗了呢?

不好意思,我没有被骗!如果销售人员所说的升值空间,有一定的基础事实,即使该基础事实并非完全属实,销售人员就是意欲抬高价格,但我仍然基于自己的判断来购买该产品,那即使你所说的事实存在一定程度的夸大或虚假,但我确实拿到该产品,且公司实际交付给我该产品,公司还有顺畅的退换货渠道,那这种夸大陈述,并未改变销售人员向我真实销售产品的意图,我就很难存在刑事意义上的被骗。

第五,不是所有的欺骗行为都属于诈骗。诈骗与民事欺诈到底该如何区分?这一点,笔者很推崇浙江省高院虞伟华法官对诈骗罪相关研究中的诸多观点。虞法官提出,欺骗行为的表现形式应区分核心欺骗行为和辅助欺骗行为,只有实施了核心欺骗行为才成立诈骗。单纯就法律规则、价值判断进行虚假陈述或表示不能骗取他人财产,不成立核心欺骗行为。

核心欺骗行为,应当是以要求他人交付财物为内容的虚假的表意行为。具体有三层含义:(1)从表象上看,核心欺骗行为应当是一种表意行为。行为人在表面上有与他人设立、变更、终止民事法律关系的意图,向他人表达借贷、借用、买卖、投资等意思。(2)从实质上看,这种表意行为是一种表达虚假意思的欺骗行为。行为人实际上并没有履行民事义务的意图,其真实目的是骗取他人财产。(3)这种表意行为以要求他人交付财物为内容。行为人通过要求他人交付财物,以实现骗取他人财物的目的。不符合上述条件的欺骗行为不能骗取他人财物,不成立核心欺骗行为。(参见虞伟华法官《论诈骗罪中的欺骗行为》一文)

刑法诈骗意义上的“欺骗行为”与民事范畴上的“欺诈行为”的界限在哪里?二者又该如何区分?笔者觉得以下两点就足以区分:其一,“欺骗行为”中的虚构事实,应归属决策性事实,而非辅助性事实(或边缘性事实)。所谓的决策性事实,是指直接让受骗者陷入或维持错误认识,对处分财产行为起决策作用的核心事实。第二,“欺骗行为”应无发生民事法律关系的主观追求,无承担民事义务的显性目的。也就是虞伟华法官所说的,实质上就是为了骗,而不是为了建立民事法律关系。

所以,在具有非法占有目的的前提下,有核心,无辅助,可以认定诈骗;无核心,有辅助,不足以认定诈骗。

当然,在诈骗案件办理实务中,也有办案机关只论证存在欺骗行为就完事了,至于“非法占有之目的”就想当然的认为,有欺骗行为就是为了“骗钱”,那就具备了“非法占有之目的”。显然这是偷懒的表现。在谢留卿案中,也存在“非法占有之目的”与“营利目的”的区分问题,对此本文不展开论述,在公众号的后续推文中,对这部分内容会有相应的论述。

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刑事专栏作者

浙江允道律师事务所专职律师,刑事部副主任,都市快报“律师来了”签约律师。从业以来,专注刑事辩护,参与办理各类刑事案件百余件,辩护技能较强,其中包括数十起取保候审

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