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鸿茅药酒案,谭医生是否构成“损害商品声誉罪”

专栏:刑事 2018-04-17 96681 4 原创

【案件背景】

2017年12月,医学专业人士谭秦东在“美篇”发表了《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》一文,文章从心肌的变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面,想说明鸿茅药酒对老年人会造成伤害。之后,内蒙古鸿茅国药股份有限公司凉城县公安局报案称:互联网上有人对“鸿茅药酒”进行恶意抹黑,称鸿茅药酒 是“毒药”。网上的大量不实言论和虚假信息,致多家经销商退货退款,给鸿茅国药股份有限公司造成重大损失。凉城县公安局于2018年1月2日立案侦查,经查《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》系广州谭秦东所写,并在网上进行大量传播,谭某的行为损害商业信誉、商品声誉犯罪事实清楚,证据确实充分,该局于1月10日对嫌疑人谭某采取刑事拘留强制措施。1月25日经检察机关批准对其逮捕。目前案件已移送审查起诉。

【律师分析】

现在媒体上关于“鸿茅药酒”的讨论是一阵喧嚣,对谭医生的行为也是争论不一,当然大多数人是力挺谭医生的。大家都在说谭医生不过是在行使正当的言论自由,且“鸿茅药酒”也不是个什么好货,各种广告宣传上的违规。更有人喊出:鸿茅药酒广告违法2630次,却安然无恙;谭医生一篇2000多点击的小文章,却被千里跨省抓捕。但笔者需要指明,本文且不论“鸿茅药酒”是不是存在广告宣传上的违规,这不是我特意撰文的目的(至于鸿茅药酒在广告宣传上的问题,自有媒体朋友及其他人来深挖),本文仅就谭医生的行为进行法律分析,他是不是构成损害商品声誉罪?或者说,谭医生应存在何种行为才能构成该罪?

关于损害商品声誉罪,规定在我国《刑法》的第二百二十一条,何为损害商品声誉?一般是指行为人捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。换言之,损害商品声誉罪在客观上表现为:捏造并散布虚伪事实,损害他人的商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。拆解来看,客观上应有三个构罪要素:

第一,捏造并散布虚伪事实。

第二,损害他人的商品声誉。

第三,造成重大损失或者具备其他严重情节。

一. 谭医生是否存在捏造并散布虚伪事实的行为?

谭医生之所以被内蒙凉县公安跨省实施抓捕,起点在其所发的《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》一文。所以,谭医生是否存在捏造并散布虚伪事实的行为?谭医生的文章中是否存在“虚伪事实”?这是着力需要解决的两个关键点。

1.捏造并散布,两行为缺一不可

若要构成该罪,行为人客观上的行为模式应是“捏造+散布”,而不能是“捏造or散布”。捏造,是指虚构、编造不符合真相或并不存在的事实;散布,是指使不特定人或者多数人知悉或可能知悉行为人所捏造的虚伪事实,即公开对外扩散其所捏造的虚伪事实。

从字面含义来看,捏造并散布是一个复合行为,单纯捏造并不对外散布的行为,肯定是不成立本罪的,因为没有不具有任何法益侵害的紧迫危险。那是不是意味着,单纯散布行为也是不成立本罪的呢?笔者认可张明楷老师关于本案的实行行为系散布捏造的事实的观点,而刑法规定之所以使用“捏造并散布虚伪事实”的表述,系是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪,防止处罚没有犯罪故意的行为。(见张明楷《刑法学》第五版 P741)

那归于本案,就需要看谭医生所发文章的内容来源、内容构成。根据媒体披露的信息,谭医生所发布的“毒药”一文,正文部分前面提到了心肌的变化、心脏传导系统的变化、心瓣膜的变化、血管老化、动脉粥样硬化等5个概念,其辩护律师称:“这都是科学叙述,讲的是这些疾病的原理,相似内容可以在权威医学杂志、网站上查询。”同时,文章内还有大量媒体、网站和国家行政机关的公开报道与处罚公告的截图,其中包括:新京报的报道《屡查不改 鸿茅药酒仍在称“所有人都能喝”》、新浪网的报道《鸿茅药酒被责令停售 治病药酒被指夸大宣传》,上述两个报道,笔者均予搜索查证,现还能在网络上查询到。另有,国家食品药品监督管理总局官网刊登的公告《海南省暂停鸿茅药酒等九个违法广告药品的省内销售》(2010年01月06日发布)。

因原文已被删除处理,现无法从网络上获知该文章的全部内容。仅从现有的文章内容来看,笔者谈两点看法:

第一,谭医生的文字叙述从科学原理展开,要将其文章认定为捏造虚伪事实,则需要从全文上分析其叙述论证存在编造虚假事实的故意,若只是单纯的“学艺不精”,或是错误的知识理解,结合对产品的公共认知所作的分析,后得出其系“毒药”的分析结论,因欠缺客观上的故意捏造行为,再延伸至散布上的故意欠缺,则难以归罪。

第二,现在只能看到谭医生的文章标题中使用了“毒药”一词,文章中是否存在“毒药”的类似表述则不得而知,而且即使该药酒并非毒药,谭医生关于“毒药”的用词,并不必然决定了其系虚伪事实的客观表征。在我们普通人认知中,很多食品若过量食用或长期食用,也是对身体有害,以烟草、白酒、腌制食品等为例,若是每日食用,也是会对身体机能造成伤害,这类食品也可以被称之为“慢性毒药”。所以,如果谭医生只是单纯描述一种状态,且在文章分析中,结合鸿茅药酒的配方成分、每日摄入量等来评估其对现存饮用人群的危害,即使单纯使用了“毒药”这一不够谨慎的用词,但这种文章内容也不能认定为捏造虚伪事实。

2. 捏造并散布的应是一种“肯定性”虚伪事实,而非“推测性”虚伪事实

当然,“虚伪事实”并不要求全文均系虚假,只要在文章中存在部分虚假事实,且该部分虚假事实构成对商品社会声誉的破坏或诋毁即可。但笔者认为,有一点需要指出,该虚伪事实,应系“肯定性”表述,而非“猜测性”表述。如“长期饮用鸿茅药酒,可能对高血压、冠心病和心脏病患者有害,可能加剧病情恶化等不良后果···”。如此表述,在一定程度上需要基于特定的要素展开分析,应有一定的论证(并不需要详实论证,也无须论证准确)。故回到本案中,谭医生文章的全文已无法目及,所以需要办案机关对其文章内容进行剖析,是否存在相应的论证分析、是否结合谭医生的专业学识,有无对鸿茅药酒并未宣称的成分进行人为添加,并借此捏造虚伪事实,有无脱离鸿茅药酒自身宣称的客观情形···若谭医生只是基于鸿茅药酒的宣称进行推测性评论,则不应当认定为犯罪。

3. 对存在“虚伪事实”需进行可能性排除,应有专业检测意见或是检验报告等相佐证

现阶段对该案的讨论尚多限于产品广告宣传上的违规以及产品在保健品或药品上模糊定位等问题,而要解决谭医生的罪与非罪,需具体落实到对鸿茅药酒的化学性状、成分鉴定检验等专业检测上。比如在刘春林、邓一川损害商业信誉、商品声誉一案(案号:(2017)闽0582刑初1229号)中,相关行为人录制视频直接称“喜多多椰果王果粒饮料”中的椰果是塑胶制成。后经食品质量监督检验中心检验出具多份《检测报告》以及相关监管部门对涉案企业产品的监督抽检检验,对行为人所称的物质进行排除性检测。

所以,谭医生案中需对鸿茅药酒进行相应的检测,当先排除其确实不存在“毒害性”的可能性;再者,可能还需要查询12315投诉举报系统以及媒体监管曝光等情况,对该公司产品所收到的投诉、举报以及媒体曝光的真实性进行核查,如此方能认定谭医生确实实现了捏造并散布“虚伪事实”。

二、有无损害鸿茅药酒的商品声誉?有无造成重大损失或者具备其他严重情节?

关于这一点,需要指出的是,只有证实了谭医生客观上确实存在捏造并散布虚伪事实的行为,方可进一步探讨这一行为是否损害了鸿茅药酒的商品声誉。当然,作为本罪客体的商品声誉,一般是指企业投放市场的商品在质量、品牌、风格等方面的可信赖程度和知名度,即该商品在经济生活中的地位。本案谭医生所发文章若存在虚假,客观造成了经营者市场形象下降,市场竞争力降低,则损害其商品声誉是肯定的。

关于损害商品声誉罪的刑事立案追诉标准,有其明确的损失数额标准,这也是为什么鸿茅药酒公司在报案材料中过分强调其损失的缘故。以及在审查起诉阶段,检察机关也把重点放在了谭医生所发文章造成的影响力和所谓的“损失”上。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十四条之规定:捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;

2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。

(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

当然,从案件侦办角度来说,这是没有毛病的。但是,本案的损失认定,也是存在难度的。何为损失?如何通过客户退货、取消订单的方式来认定和谭医生的那篇文章存在关联性?是一个棘手的问题。不仅需对相关消费者和医药公司退货、取消订单的基础原因进行问询调查,对各方陈述或相关证据进行固定、核对,而且还要证明相关客户、医药公司对谭医生所发文章存在阅看记录,即证明相关人看到了该篇文章,一般应对文章的访客记录、访问IP地址进行逐一核对等。

三、谭医生主观上是否存在故意捏造并散布虚伪事实,损害鸿茅药酒的商品声誉的故意?

关于谭医生是否存在主观犯罪故意的问题,笔者认为并不是最为关键的问题。笔者认为,关键还在于先厘清谭医生客观上有无“捏造并散布虚伪事实”的行为,再论其主观上有无犯罪故意的问题。有很多人提出,谭医生不是鸿茅药酒的竞争对手,也不是市场主体的经营者,其没有恶意竞争的动机,也没有打击该公司的主观目的。但笔者需要指出,损害商品声誉罪的立法原意,并非在于维护市场主体之间的公平竞争秩序,还体现在对市场主体的商品声誉的保护,即使行为人不存恶意竞争或其他卑劣动机,也不论其是直接故意或是间接故意。

当然,有一点需要强调:对于行为人没有商业诽谤的故意,而是听信他人传谣,而散布虚伪事实乃至对前述虚伪事实有某种程度的加工(如多篇文章核心内容的截取、引用等),即使对对象公司造成商品声誉的影响,也不应认定为本罪。同时,结合《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解释》的相关规定,消费者或新闻单位对经营者的产品质量、服务质量进行合理批评、评论的,不得认定为本罪。那非消费者的批评与评论呢,笔者认为照样是不构成犯罪的。对主要内容失实,损害其名誉的,可通过民事途径认定行为人名誉侵权来解决。

综上,谭医生所发文章具体内容为何?客观上是否确实存在虚伪事实?有无损害鸿茅药酒的商品信誉的故意?同时指控其涉罪的证据是否真如办案机关所称的“确实充分”?都还是一个问号吧!

近几年来,我们总碰到那么几起当地警方为保护本地支柱企业而抓捕“批评者”的案件。而往往这个时候,办案机关也被民众斥为“滥用警权”、“警察家丁化”。但是笔者觉得,还是需要个案具体分析,对确实侵害支柱企业利益时,也是需要保护的。只是在动用刑法大棒时,应多贯彻刑法的谦抑原则,对于能在民事范畴解决的案件,警权之力需保持克制。


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